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來源：南方周末
南方周末記者 趙 蕾
5月8日，《勞動合同法實施條例(草案)》公布，并向社會征求意見。草案主要就勞動合同法實施中飽受爭議的無固定期限合同、經濟補償與賠償金的關系、勞務派遣等方面的問題作出了規(guī)定。特別是無固定期限合同的條款，被部分輿論以“偏向資方”作為質疑。
今年全國“兩會”，不少企業(yè)界政協(xié)委員提案，要求以實施條例或者司法解釋的方式對其進行修改。在南方周末記者接觸到的公開提案中，針對勞動合同法的提案占今年全國政協(xié)法律類提案數(shù)量的近1/3。
對一部具體法律有如此集中的意見，在近年來全國兩會提案中比較罕見。
除玖龍紙業(yè)董事長張茵領銜37名政協(xié)委員遞交提案外，常州長興集團董事長湯燕雯、宗申產業(yè)集團有限公司董事長左宗申等也通過提案要求修改該法。
甚至有提案特別建議，要改變傳統(tǒng)的由勞動和社會保障部門制定實施細則的做法，應該由國務院出面制定實施條例，提高立法層次，保證實施細則的權威性。
由國務院頒布條例對有關法律進行解釋、明晰，其意義在于彌補通常法律條文的模糊帶來的實踐困難，這在中國并不少見。國務院此次頒布條例，被企業(yè)界寄予期望。在他們看來，現(xiàn)有勞動合同法對勞動者權利保護過度，限制了企業(yè)的經營自主權，有必要通過條例重新平衡勞資雙方關系。
正因如此，據(jù)南方周末記者了解，此次制定實施條例，國務院方面非常慎重。雖由國務院法制辦主要負責，全國人大法工委等部門實際也參與其中。國務院法制辦曾多次小范圍征求意見并數(shù)易其稿，盡管如此，各方對主要爭議點依然難達共識。
有人高度肯定，有人抨擊違法
對于目前出爐的條例草案，法律專業(yè)人士內部同樣意見不一。
在中華全國總工會民主管理部部長郭軍看來，草案非常值得肯定。因為“它確實解決了實踐中感到困擾的一些具體問題”。
郭軍舉例說，合同訂立日到用工日尚未建立勞動關系如何處理，是實踐中時有遇到的問題，對此勞動合同法沒有具體規(guī)定。草案第五條規(guī)定得很明確：發(fā)生這種情況時，勞資雙方可以依法解除勞動合同并承擔雙方約定的違約責任，用人單位無需承擔勞動者的醫(yī)療費用等責任，也無需向勞動者支付經濟補償。
草案第九條被郭軍視為最大亮點。該條規(guī)定，勞動合同法所指“連續(xù)工作滿十年”(也就是必須和勞動者簽訂無固定期限合同的年限)，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行之前的用工時間。“這就是針對諸如華為集體辭職現(xiàn)象的。”郭軍說，“有這一條，草案就成功了一半。”
而華東政法大學教授、勞動合同法專家董保華認為，草案保持了勞動合同法一貫的模糊風格。更大的問題是，“動機可能是好的，結果卻和勞動合同法發(fā)生多處沖撞。”董保華說，“這是不可原諒的做法。”
外界最為關注的草案第28條，列舉了用人單位可以解除無固定期限合同的14種情形。據(jù)董保華介紹，這14種情形在勞動合同法中分別由4個條款規(guī)定，涵蓋了解除合同的4種不同情況，有些情形的解除在勞動合同法中有前提限制，草案將其集中羅列，實際上割裂了立法的原意。
據(jù)董保華分析，草案中第16條、第40條、第28條等都與勞動合同法明顯沖突。
無固定期限合同：沒有突破
“這樣規(guī)定，只能說明立法者急于表明無固定期限合同不是鐵飯碗。”董保華說。在他看來，這是“此地無銀三百兩”的做法，宣告色彩大于實際法律意義。
但僅從字面上看，不少勞動者認為，草案給了用人單位極大的解雇自由權。“一共14條，我都看了，每一條基本上都是單位說了算。”廣州經濟開發(fā)區(qū)某公司的職員說。他覺得，這樣一來，勞動合同法規(guī)定的無固定期限合同的有關條款形同虛設。
無固定期限勞動合同的相關規(guī)定，主要包括兩方面，一是勞動者在特定條件下有權要求用人單位必須簽訂無固定期限勞動合同，二是有固定期限的勞動合同到期終止要向勞動者支付經濟補償金。
這一直是勞動合同法爭議的最大焦點。批評者認為無固定期限勞動合同實際上是鐵飯碗，扼殺了勞動力市場的自由流動性，與回到計劃經濟時代無異。支持者認為無固定期限合同實際上是有條件的長期雇用制度，在勞動者有嚴重過錯等法定情形下用人單位完全可以解除合同，不存在終身制和鐵飯碗的問題。
然而支持者郭軍分析，視勞動合同法如大敵，無非是原來沒有受法律約束的習慣，無非是希望企業(yè)的經營成本“歸零”，無非是想要絕對的自主用工決定權。
對勞動密集型中小民營企業(yè)來說，無固定期限合同是個沉重的包袱，導致其選擇用人機制不暢、用人成本增加。張茵領銜的提案中甚至建議取消無固定期限勞動合同。
盡管條例草案沒有取消無固定期限合同，不過，廣州市經濟技術開發(fā)區(qū)某加工企業(yè)的人力資源專員表示，感覺還是有所松動，她的依據(jù)也僅僅是“有14種情形可以解除”。
條例草案技術上的處理確實給人以傾向資方的第一感覺。實際上，多位專業(yè)人士告訴南方周末記者，草案中對無固定期限勞動合同的規(guī)定沒有突破勞動合同法的制度框架。西北政法大學教授、勞動法專家郭捷說，條例草案沒有突破，也不應該突破。
“萬一工人拿刀過來砍我們怎么辦？”
無論勞動合同法，還是新出爐的實施條例草案，都無法令董保華滿意。他希望，勞動合同法的修改必須堅持唯一的方向：柔化目前過于剛性的用工機制。
一部法律的實施效果，最低限度是社會各群體能接受，最高限度是各方面都滿意。董保華認為，勞動合同法的實施效果連低限都無法達到。
對很多勞動密集型中小民營企業(yè)而言，勞動合同法可能是壓垮他們的最后一根稻草。
今年3月，上海市工商聯(lián)就勞動合同法實施對勞動密集型民營企業(yè)的影響進行問卷調查。結果顯示，新法實施后，五成企業(yè)減少勞動用工數(shù)量，以降低運營成本。
廣州市經濟技術開發(fā)區(qū)社區(qū)管理局一位勞動爭議仲裁員告訴南方周末記者，在勞動密集型企業(yè)聚集的珠江三角洲，很多企業(yè)為適應新法感到異常痛苦。上述上海市調查結果顯示，勞動合同法實施后，四成企業(yè)的態(tài)度是維持現(xiàn)狀，三成企業(yè)積極應對，二成企業(yè)觀望同行業(yè)企業(yè)的措施。“對于很多企業(yè)，等于是讓小學生適應大學的課程。”該仲裁員說。他也明顯感到，新法出臺后，勞動爭議仲裁中可自由裁量的空間小了，因為現(xiàn)在的條文剛性很大，企業(yè)承擔的舉證責任更為嚴苛。
另一方面，勞動者訴訟熱情空前高漲。有當事人在仲裁庭上說，希望本案能成為認真執(zhí)行勞動合同法的典型案例。
這位仲裁員認為，勞動合同法還是需要進一步調整。否則，可能出現(xiàn)大面積違法的現(xiàn)象，這對法律的權威性無疑是巨大的傷害。
董保華建議，應該由地方結合實際情況先制定實施辦法，在總結地方經驗上，由全國人大常委會適時進行修改。
據(jù)南方周末記者了解，地方上出臺相關辦法的動力并不大。一位地方勞動和社會保障部門的人告訴記者，他們不愿做這種吃力不討好的事情，“萬一工人拿刀過來砍我們怎么辦？”
北京市公安局海淀分局備案號：11010802023656號