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　　配套規則很重要

　　《反壟斷法》法律條文規定是很概括的、原則性的、不易改動的，真正指導執法的是配套規定。而配套規定的制定將是一個漫長的和不斷調整的過程。

　　有不少學者認為，我國的《反壟斷法》條文過于簡單。但經濟法專家張興并不如此認為，他向《市場報》介紹了美國的反壟斷法。

　　世界上第一部反壟斷法出自美國，是1890年頒布和實施的謝爾曼法。1865年美國南北戰爭結束后，全國統一大市場的建立，推動了壟斷組織的產生和發展，使市場普遍失去活力。1914年，美國又頒布了克萊頓法和聯邦貿易委員會法作為對謝爾曼法的補充。這三部法律確定了美國反壟斷的基本框架。

　　美國的反壟斷執法部門最初只是司法部反托拉斯局，在1914年成立聯邦貿易委員會，與反托拉斯局一起構成反壟斷執法主體。二者雖然存在一些功能上的不同，但并不作特別的職能區分。這二者中的任何一個機構都可以單獨實施調查和處罰，而且一個機構一旦受理一個特定案例就必須對它負責到底。根據美國的規定，反壟斷有兩種途徑，一是可以通過私人民事訴訟途徑進行，這種情況下不需要經過反托拉斯局或聯邦貿易委員會。另一種常用的方式就是向上述兩個主管機構中的任何一個舉報，由受理的機構實施調查和處罰的職責，也可提起民事訴訟。

　　由于協調能力強，反托拉斯局和聯邦貿易委員會很少產生沖突，同時，它們聯合起來制定“執法指南”，作為對法律條文的具體到實際運用中的補充。美國反壟斷法“條文甚至比中國還要簡單”，在實際運作中作為確定壟斷標準的依據、規定需要申報審核的企業規模額度等都是由“執法指南”確定的。

　　8月5日，國務院發布了《反壟斷法》的首個配套規定《關于經營者集中申報標準的規定》，確立以經營者營業額為申報標準。張興指出，我國的配套規定和美國的“執法指南”都能起到在執法過程中確立執法標準的作用，“法律條文規定是很概括的、原則性的、不易改動的，真正用來指導執法的是配套規定。而配套規定的制定將是一個漫長的和不斷調整的過程。”

　　“特性”導致執行標準模糊

　　《反壟斷法》的復雜性決定，它的執行標準規定是模糊的。我們要全面地理解《反壟斷法》，就要客觀地看待這種模糊標準的必然性。

　　張興向記者介紹，《反壟斷法》的執行具有相當大的難度，因為它所涉及的問題非常復雜，很多法律概念難以界定，比如最常用的“相關市場”、“市場支配地位”和“成本”，看似只是簡單事實，其實都暗藏玄機。

　　“相關市場”的確是《反壟斷法》中的一個關鍵詞。所謂“相關市場”是指壟斷地位“存在于哪一個市場”中，這個市場的確定非常復雜，并不僅僅是一個法律概念。比如，對于一家飲料制造商來說，它可能既生產礦泉水，又生產純凈水、碳酸飲料和果汁等。那么，指控該企業壟斷地位應該在多大的范圍內進行呢?在事實中，該企業很可能在礦泉水和純凈水的市場中占有很大市場份額，同時在其所生產的全部商品市場之內僅占有不足以構成壟斷的份額。“所以，相關市場的確定往往在某種程度上決定著壟斷是否成立。”張興告訴記者：“具體地判斷相關市場還需要考慮地區范圍、產品種類、產品間的替代性等問題。”比如，美國“布朗鞋公司案”就是“相關市場”劃分的典型案例。布朗鞋公司生產和零售男鞋、女鞋和童鞋3種產品，該公司想要收購一個僅占約2%零售市場份額(男鞋、女鞋和童鞋分別為1.5%、1.6%和2%)的企業，最終因未能通過司法部合并、集中的調查而告吹。在這個案例確定相關市場的過程中，除了上述因素之外，還考慮到整個鞋業的集中度、生產與銷售兩個環節區分等各種因素，綜合各個因素。最終將相關市場確定為包括男鞋、女鞋和童鞋的整個市場。

　　再比如《反壟斷法》第十七條規定，“禁止具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位的行為”，其中“濫用市場支配地位的行為”包括“沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品”。而事實上“確定商品的成本是困難的”。比如，產品總成本包括不變成本和可變成本，不變成本包括了生產原材料和生產廠房、機械和工具等的成本，而可變成本僅計算原材料和人工的成本。此外還有短期成本與長期成本、平均成本與邊際成本，應該用哪種價格來作為成本，是在法律執行過程中通過綜合考慮各個方面因素后確定的。

　　張興告訴記者：“《反壟斷法》本身具有復雜性，這種復雜性是《反壟斷法》與其他法律最大的區別。可以說，《反壟斷法》的復雜性決定，它的執行標準規定是模糊的。我們要全面地理解《反壟斷法》，就要客觀地看待這種模糊標準的必然性。”

　　張興：反壟斷法兩大基本問題無法解決

　　兩大問題是癥結

　　除了受經濟思潮影響以外，由于太過復雜，《反壟斷法》執行成本過高。

　　張興認為，《反壟斷法》有兩大基本問題是無法解決的，“不僅僅是在中國剛剛起步的情況下，即使是在最早產生反壟斷法的美國，也未能把這兩大問題解決好。”這兩大問題分別存在于《反壟斷法》本身的性質和它的執法成本兩方面。

　　《反壟斷法》作為一部經濟憲法，它與《刑法》、《民法》等的不同在于，其有很大的不確定性，《反壟斷法》的執行力度更多地受到不同時代社會經濟思潮的影響。“從歷史上回顧，各種思潮以及出現在《反壟斷法》中的執行細則都有前后不一致的情況，甚至有些互相沖突。”比如布朗鞋公司的合并案例，在當時抵制經濟集中、恢復市場活力的大背景下，審查的結果是不允許占全國鞋產量4%的布朗鞋公司與一個僅占有0.5%產量的公司合并(兩者合并后占零售市場的2.3%)，但在20世紀80年代放松標準后，類似布朗鞋公司的情況就幾乎不可能再發生了。

　　“隨著政治和社會狀況的改變，《反壟斷法》所追求的正義的標準是不確定的，”張興說。通常情況下，支配著經濟思潮的有兩種主要思想，一種認為反壟斷的作用在于從經濟規范上平衡政治社會發展的失衡。比如美國開始反對大企業的壟斷，其深層的原因是大型企業通過金錢政治的手段影響到了美國的民主政治，為了抑制經濟權力向政治滲透，在現有制度框架內捍衛政治民主與個人自由，反壟斷成為一種必要而且有力的經濟手段，并且以法律形式固定了下來。

　　在我國，持這種觀點的學者和各界人士也不在少數。他們認為，參與一個相關市場的競爭者數量以及進入該相關市場的難易程度，既是是否通過市場競爭促進資源合理配置的重要衡量指標，又是衡量經濟健康、社會結構穩定的重要衡量指標。

　　除了受經濟思潮影響以外，《反壟斷法》的另一個癥結在于它的執行成本過高。由于太過復雜，《反壟斷法》執行的成本也就過高。例如，美國司法部對IBM的訴訟從1969年持續到1982年，最終以司法部撤訴結束(其間還有一些公司對IBM提起民事訴訟)。十余年的調查時間中市場格局已經出現了巨大的變化，原先可能構成壟斷的企業的市場份額已經出現了巨大變化。由此可見，《反壟斷法》的調查過程之復雜和成本之高昂。

　　“標桿作用”影響更深遠

　　中國盡管剛剛實施《反壟斷法》，但反壟斷的斗爭卻不是剛剛開始。

　　張興認為，《反壟斷法》在短期內預計不會對我國現行經濟造成太大實質影響。可以看到，《反壟斷法》對大型國有企業并不具有什么約束力，“我國的所有制是國有企業主導的，像石油、鐵路一類的國民經濟命脈，以及國家特許經營的產品，如煙草等都是由國有企業生產和經營的，這是符合中國制度基礎的，當然也不是一部《反壟斷法》會改變的。”

　　此外，中國盡管剛剛實施《反壟斷法》，但反壟斷的斗爭卻不是剛剛開始。早在《反壟斷法》之前，《反不正當競爭法》等法律就一直起了反壟斷的法律性文件的角色，而《反壟斷法》中相當大一部分的內容與《反不正當競爭法》中的內容有所重合，所以新法律的實施有一定的連續性，在短時期內不應該造成很大的實際影響。

　　從條文內容來看，“中國的《反壟斷法》比較平衡和全面，既非保守也不激進，能反映出當今較進步的反壟斷思潮。”但無論是中國也好，發展了百余年的西方反壟斷斗爭也好，都同樣面臨著執法配套法規制定的困境。這是由《反壟斷法》本身涉及領域和問題復雜性決定的，盡管它看上去僅僅是一個法律問題，但事實上卻與經濟學以及各種社會政治問題交雜毗連。這些問題在短期之內都不能得到改善，必須納入考慮的范圍，所以《反壟斷法》的執行實際上是一個困難重重的任務。要客觀和全面地看待《反壟斷法》，應該首先認識到，反壟斷斗爭本身是一個漸進的過程。隨著反壟斷的案子不斷出現，會對企業造成心理上的影響，讓它們把約束自身的行為提上日程，而司法渠道所起的作用可能還沒有這種法律威懾的影響廣泛和快速。