立法的曲折過程、以及出臺后各方的反應，正是眼下中國商業社會的縮影
文/ 劉濤 王琦
今年四十幾歲的張繼德(化名)在順德市北鎮擁有一家600多人的家具加工廠。2008年元旦一過，他就讓人在廠區里張貼了一則通知稱，按照《勞動合同法》的要求，企業將與所有員工簽訂勞動合同，并與符合條件的員工簽訂無固定期合同。但讓張繼德感到意外的是，一天下來不見一個員工來簽。他私下詢問原因，員工說，簽了合同就要上保險，就要從自己的工資里扣錢，等春節過后我很可能就不在這干了，如果去別的省打工，這錢又帶不走，不如不簽。張繼德有點不知所措。他向當地勞動局請示該怎么辦，但沒有答案。
改革開放三十年來，還從來沒有一部法律讓中國的企業界，自上而下群體性感到震驚、憂慮、恐慌。守法還是違法？規避還是執行？觀望還是撤資？
這無疑是一部善意的、為沉默的大多數人而立的法律，但從2007年6月29日頒布至今，社會各界對它的立法程序的科學性、法律實施的可操作性不斷發出質疑。華東政法學院勞動法教授董保華是最早發起并不斷堅持這種聲音的，他認為中國的勞動關系確實生病了，但這不代表為它開出的藥方都是能治病的。
“《勞動合同法》是一部設立了虛高標準的法，它想保護的人最需要解決的是找飯碗、保飯碗的問題，而這部法要求用人單位簽定無固定期合同、合同到期終止要支付經濟補償金的條款，只會讓他們失去飯碗，成為一部不成功的法律的犧牲品。”董保華說。
深圳某科技集團總裁在接受《中國企業家》采訪時說，正如張五常教授說，這是“未富先嬌”。“中小企業運營成本已經非常高了，新法讓成本進一步加大。這是一個非常超前的勞動合同法。名義上是在保護勞動者，實際上勞動者(利益)的源在哪里？是在企業身上。這部法的出發點和終極目標都是對的，但不合時宜。”
華為的千人辭職事件被炒作得沸沸揚揚，在此前后，以規避《勞動合同法》而出現勸說辭退、逆向派遣、大量裁員等行為的企業有：中央電視臺大規模清退“臨時工”，人數達1800人之多；深圳任職多年的代課教師大量被辭退；中石化河南分公司將旗下鄭州石油總公司144名員工全部轉為“勞務工”；瀘州老窖(66.90,3.90,6.19%,吧)股份有限公司銷售公司北京片區要求80多名員工以“個人原因”辭職，并告知員工們大多數人可以在元旦前拿到新合同；2007年底，北京復興門百盛購物中心南門外近60名員工手持寫有“百盛員工要吃飯”的標語坐在門外臺階上，大喊“維權”，讓他們不滿的是百盛單方面發布辭退通知及相關補償辦法；此外，沃爾瑪中國公司、中國聯通(12.45,1.13,9.98%,吧)、家樂福中國、LG、三星電子等均被報道有類似的行為。各地媒體不斷接到年終被企業辭退的勞動者的投訴。
在正反雙方的激辯聲中，2008年1月1日，《勞動合同法》如期在全國投入施行。
一部被稱為建國以來征求意見最多、立法過程最為審慎，被專家譽為是民主立法、科學立法的生動實踐的法律，何以在它出臺后引發了如此巨大、激烈的沖突與矛盾？《勞動合同法》會在何種程度上重塑中國商業社會？
《中國企業家》記者分赴深圳、東莞、上海、杭州多家城市，采訪了數十位企業家，并且訪問了多位立法的主導者、參與者、知情者，力圖還原一個少為人知的立法過程，探訪它可能將給中國的經濟個體、產業形勢帶來的影響。
上部 誕生始末
源起
當華力集團董事長汪力成第一次看到《勞動合同法》時，他感到震驚：這么重要的一部法怎么沒有征求浙江企業的意見呢。2007年11月20日，他來到北京參加全國工商聯十屆執行委員會第一次會議，他再次震驚了。原來對立法過程不知情的不僅是浙商代表。“參加會議的有800多名代表，我沒有聽說任何一個人接到征求意見的通知，甚至包括工商聯的領導。”汪力成在接受《中國企業家》專訪時說，“立法要透明，充分爭論，聽取各方意見，一旦出臺就要執行。否則有很多不切實際的地方，就變成執法不嚴，陷入一個惡性循環。”當天的會議很快轉向了對《勞動合同法》的熱烈討論。
對立法過程不知情的說法在全國工商聯法律部部長王媛那里被否認了。她對《中國企業家》反復強調：“《勞動合同法》的制定從頭到尾，每一個環節都征求了工商聯的意見。立法中，我們參加了座談會，四次審議稿的原文我們也都拿到了，也反映了意見。立法的變化過程我們是清楚的。但是我們沒有像全國總工會那樣逐條地分析或者發動地方力量，我們和全總比在力度上還是有差異的。”
對中華全國總工會(以下簡稱“全總”)而言，他們與這部法律的關系決不僅僅是對四次審議稿的回應。全總民主管理部部長郭軍回憶，除了四次審議稿，他所見過、所知道的《勞動合同法草案》有多達幾十個版本。最早的報請國務院審議稿成于2001年前后，是勞動和社會保障部在1994年《勞動法》出臺后起草的，全總參與了這一過程。此稿一度提交國務院審議，國務院法制辦曾到上海征求意見，華東政法學院勞動法教授董保華參與其中。在董保華的印象中，這一稿基本是對《勞動法》的細化，比較平和，沒有過分激烈的規定，但提出了要保護事實勞動關系、實施無固定期限合同。
但這一稿最終被擱置。據說當時的國務院領導認為，在社會保障體系不健全的情況下，此法實施有較大難度，應先進一步完善社會保障體系的建設。
2005年，中國與美國啟動了法律合作項目，美國勞工部向中國提供500萬美元援助，并希望中國能拿出一份法律文稿來。
中國政法大學教授、《勞動合同法》課題組起草成員金英杰教授認為，這部法的出臺有著必然性和深遠意義。首先，本屆中央政府制定的戰略思路是堅持可持續發展、構建和諧社會，注重社會公平，解決社會民生問題。1994年出臺的《勞動法》對勞動合同制度的設計、法律責任的追究上有不到位的地方，使用范圍也比較窄，畢竟上世紀90年代初中國社會上還沒有出現如此多的用工形式。比如包工頭、勞務派遣公司，這些用工形式都不在《勞動法》的保護之列，卻是雇傭底層勞動者的主要單位。而從經濟總體發展上考慮，政府希望拉動內需、改變對出口過于依賴的狀態，但在中國GDP高速成長的同時，勞動者工資占GDP的比例卻逐年下滑。同樣是發展中國家的印度，它制造業工人的工資是中國工人的兩倍。此外，國家希望能改變經濟競爭能力過于依賴低勞動力成本的現狀，提高產業層次，改變中國制造企業在全球產業鏈中始終處于利潤最低環節的現狀。
這樣，一部承載使命如此之重的法律在2005年初再次啟動了。2005年1月10日，勞動和社會保障部在對2001年草案版本進行調整、補充后送交到國務院法制辦，而國務院法制辦在2005年的5月、6月、8月、10月又先后對草案做了幾次修改。
立法基調的改變
這期間，全國總工會提出此法案的制定應廣泛聽取各方面意見。2005年，由國務院法制辦牽頭，全國分為六大片區，會同勞動和社會保障部、中華全國總工會、中國企業聯合會兵分三路，以召開座談會的形式到各地調研。盡管每個地區、每場座談會都有國務院法制辦、勞動部、工會、企業界的人士參與，但一位參與過座談會的人士向《中國企業家》表示，當時稿子處于保密狀態，沒有在會上公開，大家只是被問了對十幾個問題的看法，這種隨意的回答對法律條文的起草、修改很難有實際意義。
2005年10月，國務院法制辦修改稿提交全國人大常委，列入立法程序，12月24日到29日全國人大常委會首次審議。
《中國企業家》把手中的兩份草案與一審稿對比發現，10個月中《勞動合同法》的立法基調有了質的變化。在2005年1月10日勞動和社會保障部提交的送審稿(簡稱“送審稿”)與2005年5月7日國務院法制辦制定的修改稿(簡稱“修改稿”)中，第一條寫著“維護當事人合法權益，促進經濟社會協調發展，”和“維護勞動者和用人單位的合法權益，促進經濟社會的協調發展”，但到了一審稿中，第一條已經改為“保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩定。”立法主旨已經從對勞資雙方的雙保護變為單保護。
一審稿中規定，已存在勞動關系，但用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限合同。而在用人單位需要裁員時，一審稿比前兩稿增加了“應當留用在本單位工作時間較長、與本單位訂立較長期限的有固定期限勞動合同以及訂立無固定期限勞動合同的勞動者。”
立法基調何以驟變？
在此期間中國社會發生了兩場影響深遠的辯論。一場是2005年初兩個經濟學家——張維迎與郎咸平圍繞國企改革中的私有化展開聲勢浩大的辯論。另一場就是圍繞《物權法》的辯論。而同是在這一年，國務院總理溫家寶為農民工討薪；民工王斌余向用人單位討薪不成連殺數人，被判死刑……
“這一連串事件實際上都與反思改革、反思市場經濟是不是過了頭有關。”董保華分析，“在這種壓力下，國務院的修改稿一稿比一稿收得緊，以至于最終拿出了我認為幾乎是不食人間煙火、極度缺乏可行性的一審稿，這會導致企業、工人、政府三輸的局面。”
企業意見：“1/3一致、1/3誤讀、1/3屬于不可調和”
全國人大法制工作委員會(簡稱“全國人大法工委”)行政法室主任李援對“三輸”的說法很不以為然。他主持了該法的審議、修改。他認為《勞動合同法》在制定過程中所體現出的民主是歷史性的突破，是法律具有高度可實施性的保障。
從2006年1月起，全國人大法工委把草案向全國各單位、各部門、給地方下發，征求意見，并在北京召開了三次三委座談會，即有法律委、財經委、法工委成員，并邀請工商聯、企聯、中國美國商會參會，討論草案條文。“從這些渠道反映上來的意見，90%都是代表用人單位的。即使是人大代表也大多在為企業說話，說你們這樣不行，不公平，法律應該是雙保護，而不能只保護勞動者……這些意見從一開始就有。”
一直參與該法起草的郭軍與李援有一個共同的感受，國有企業反映比較遲緩，民營企業在這方面關注度遠遠不夠，而外資企業和勞務派遣公司是最敏感的，尤其是一些外資企業全程聘請律師，全國人大每出一個審議稿，他們都會研究條文、結合企業的人力資源體系，核算成本，并在企業內部辦培訓班。“外商對法律十分重視，他們非常積極地關注和參與立法，因為他們一般都有守法的意識。而內資民營企業在這方面的意識是比較淡漠的。”郭軍說。
中國美國商會曾經給立法部門發來一份長達64頁的意見書，郭軍逐條做了分析和回應并參加了中國美國商會舉辦的早餐會和晚餐會，以便深入討論。他大致統計了一下，這些意見中有1/3雙方的看法是一致的。比如一審稿中對試用期的規定，按照非技術性崗位、技術性崗位來分別規定試用期的長短及是否可以約定，外資企業認為這種區分不夠清晰和科學。此意見在二審稿中被采納，更改為試用期根據勞動合同期限的長短來確定。另外1/3的意見屬于誤讀。比如合同到期終止，用人單位要向勞動者支付經濟補償金。很多企業提出，合同到期了，企業為什么要賠錢，這不是增加了企業的成本嗎？“他們沒有理解條文的原意。這個成本是企業選擇的結果，如果你選擇繼續聘用勞動者，這個成本就不存在。這是在引導企業長期用工，解決合同的短期化問題。”郭軍說，“而剩下的1/3則是勞資利益上的分歧，難以調和。比如無固定期限合同的相關規定，讓勞動者有了相對穩定的工作環境，企業就認為這是一種成本。”
對一審稿反彈更大的是勞務派遣公司，而他們的服務對象中有相當一部分是外資企業。北京時代橋企業管理顧問有限公司主要從事人力資源外包的服務，包括勞務派遣、社會保險代理等。該公司市場總監石巍形容，一審稿中有關勞務派遣公司的規定就是想把這個行業一棍子打死。一審稿中規定，勞務派遣公司注冊資本不得少于50萬元，每派出一個人須存入5000元備用金。“注冊資金50萬元足以把大批小型家政服務公司卡死，而中國的有關法律規定10萬元就可以注冊一家企業。”石巍說，“每年我們公司派出的員工有幾千、上萬，如果一人為他們交5000元，這就是好幾千萬，對我們來說這是多大的一筆錢？而且這筆錢讓我們交給誰也沒有說，由誰來監管、產生的利息怎么支付也沒說。全都沒有說法。”石巍說。某種意義上，對勞務派遣要“一棍子打死”的說法并非不成立。李援認為，許多勞務派遣公司克扣派遣人員工資、不為員工上保險，讓勞動者的利益兩頭踏空，是應該重點整頓的對象，“有干不下去的，就讓它干不下去。”
企業的反應如此強烈，相比之下，全國人大法工委幾乎沒有聽到普通勞動者對此法的看法與聲音。“2005年3月前，本人桌子上領導批復的函件100%是反映企業意見的。相比于后來我們征求到的勞動者的十幾萬條意見，企業發出聲音的雖然不多，但他們有話語權、有渠道，他們能直接把報告遞到首長的手里，農民工有這樣的本事嗎？”李援說。
全總發起《勞動合同法》“保衛戰”
在全國總工會和社會各界的共同提議下，2006年3月20日以后的一個月里，一審稿開始向全社會公布，并主要在互聯網上征求意見。由此，全國總工會發起了一場《勞動合同法》“保衛戰”。全總把《勞動合同法草案》中與勞動者權益相關的條款歸納成5大方面21個問題，并對每一條都表明了自己的觀點。比如對用工短期化要不要控制、勞務派遣要不要規范、民主協商制要不要引入等，并把這些觀點向全國各省市工會做了通告。各地的省市工會根據這些問題，每個省選五個市，每個市找十個企業，每個企業最少找10名員工，聽取員工意見，然后把這些意見進行集中反饋。
根據全國人大的統計，一個月間，來自網上的反饋意見多達19萬1千多條，且經過甄別，65%以上來自普通勞動者。全國人大每十天向社會公布各地意見匯總情況，匯總意見共十幾萬字。“勞動者的意見直接涌了出來，很多讓人看了十分動情。盲人寫了盲文，發表意見的民工你可以直接找到他本人。”李援說。而董保華亦認為，在此次立法的全過程中，全總的角色始終是非常積極的，而且值得肯定，它的有力動員讓勞動者的聲音得到了傳遞，而如果工商聯、企聯等雇主協會也能發揮如此的作用，制定出的《勞動合同法》將不會是現在的樣子。
勞動者的意見大批涌出，但卻沒有改變二審稿向有利于企業的方向調整。二審稿中取消了對勞務派遣公司必須為每一名派遣勞動者提供5000元準備金的要求，并承認了其是用人單位的合法地位；取消了一審稿中規定的未簽訂書面合同視同為已訂立無固定期限合同的規定和對是否存在勞動關系有不同理解的，以有利于勞動者的理解為標準的規定；沒有明確規定解除或者終止勞動合同的經濟補償的標準，只規定按國務院規定標準支付。二審稿甚至改變了《勞動合同法草案》中單保護的基調，在第一條中提出要保護勞動者和用人單位的合法利益。
李援總結，從一審到二審歷時一年，對《勞動合同法草案》的11個方面做了重大修改，其中8個方面吸收了用人單位的意見。而全國總工會對二審的評價是“這是對保護勞動者全面倒退的稿子。”
從一審到二審，學術界的爭論一輪高過一輪，核心人物是中國人民大學勞動人事學院教授、《勞動合同法草案》課題組組長常凱和華東政法學院勞動法教授董保華。常凱認為在勞動關系中，勞動者處于被動地位，權利經常受到侵害。法律應該扶助弱者、抑制強者，而加強勞動法律制度建設是平衡雙方力量的重要環節。董保華則認為，保護弱者并不代表將用人單位的權利統統撥給勞動者。勞動者能進能出、崗位能上能下、工資能高能低是市場經濟勞動用工的基本要求，不應予以漠視。
董保華認為，不應該用階級斗爭的思路看待勞資關系，勞方與資方并非靜態的敵對。更何況，中國的勞動者已經分層為職業經理人、城市白領、產業工人以及失業半失業狀態的群體。對勞動者一刀切的法律只會讓底層的勞動者更加弱勢。尤其是“無固定期限合同的簽訂與解除的規定，對企業來說，要求過高，是一種觀賞條文、是貴族法，它會讓底層勞動者面臨失業的危險和就業難的困境。”董保華說。而常凱認為，這種擔心是杞人憂天：訂無固定期限勞動合同不會影響我國的勞動力就業問題，并且符合勞動法“扶弱抑強”的基本原則的，勞動力市場不會因此變成一潭死水。
據知情人士透露，2006年下半年，國家有關領導給出了《勞動合同法》要充分考慮各方要求、平衡好各方利益的意見，全國人大法工委正在反復斟酌，籌備二審稿的起草。但此時，國內的某些學者通過間接渠道，向美國的工會組織發出消息，稱在中國美國商會以撤資為由向中國政府施壓，要求中國政府削弱或放棄已經展開的有利于工人的深遠改革。2006年10月13日，《紐約時報》撰文稱，中國計劃采用一項新的法律來試圖鎮壓血汗工廠和保護工人權益，卻遭到某些美國公司的阻撓。以至于有27名美國國會議員聯名向美國總統布什上書，要求布什向中國政府施壓，支持《勞動合同法》要向中國勞工傾斜。
由此，一股世界各地勞動及人權組織紛紛為中國工人權利而戰的高潮平地而起，全國人大法工委等部門面臨巨大壓力。中國美國商會、歐盟商會在二審稿后完全扭轉了態度，表示堅決支持《勞動合同法草案》的各項規定。在接下來的2007年5月，媒體披露了山西省一些地方存在的“黑磚窯”現象，揭露了黑心老板拐騙農民工、限制人身自由、雇用童工，甚至毆打農民工致死命的嚴重違法犯罪行為。
這些事件的爆發直接導致了《勞動合同法》第93條、94條、95條的出臺，而且三審、四審稿幾乎沒有再就無固定期限合同的制定與解除、勞動合同到期終止的賠付等條文做出有利于企業的調整。
2007年6月29日，全國人大常委會第28次對《勞動合同法》進行表決。在當天上午的討論中，依然有委員對法律草案提出意見，但到下午表決的時候，全場146人出席會議，145人贊成，0票反對，0票棄權，一人沒有按表決鈕。《勞動合同法》高票通過。“這個結果是出乎我們意料的。”李援說，“我們原來預期，如果只丟十票，這部法立得就是成功的。”
